强奸未遂应如何处罚 胁迫程序在强奸罪中的认定标准

　粤鑫律师团队律师，广州辩护律师事务所,现执业于广东粤鑫律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

强奸未遂应如何处罚

　　根据第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

　　强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

　　强奸妇女、奸淫幼女多人的;

　　在公共场所当众强奸妇女的;

　　二人以上轮奸的;

　　致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

　　对于强奸未遂犯，可以比照强奸既遂犯从轻或者减轻处罚。

胁迫程序在强奸罪中的认定标准

　　在英美刑法理论中，对于胁迫程度的认定问题有两种判断思路：一种是试图通过区分;同意与屈从;来判断胁迫的程度是否足以使被害人的承诺无效；另一种是试图通过区分;强制与交易;来判断胁迫的程度是否足以使被害人的承诺无效。

　　一、;同意与屈从;的判断标准

　　在胁迫的程度存在差异的情况下，有些被害人的同意可能不是真正的同意，而有些被害人的同意则可能是真正的同意，前者就是屈从，而后者才是同意。屈从可以推翻被害人的承诺，使行为人的行为构成强奸罪。然而，如果凡是被害人遭受胁迫，哪怕显著轻微的胁迫，行为人就构成强奸罪的话，这种结论恐怕也无法被人接受。在这种情况下，从一般人的角度来看，可以认为被害人具有相对的意志自由，仍然可以对同意还是不同意进行选择，一旦选择了同意，那么就是有效的。这样就出现如何区分同意和屈从的问题，当被害人遭受来自行为人的压力时，何时是真正的同意，何时是屈从呢相关人士认为，;同意和屈从;不能作为判断胁迫的程度进而认定行为人的行为是否构成强奸罪的标准。一方面，如果将屈从理解为被害人遭受到不敢反抗程度的胁迫，那么屈从只不过是不敢反抗的同语反复而已，并没有回答何种程度的胁迫使被害人不敢反抗的问题；另一方面，如果将屈从理解为被害人由于一定压力不情愿同意的所有情况，那将导致绝大多数有效的同意转变为屈从，进而使行为人的行为构成强奸罪，就连卖淫女都可以说卖淫是迫于生计，从而导致嫖客都构成强奸罪，这个结论显然不合理。

　　二、;强制与交易;的判断标准

　　;强制与交易;最初的理念是将判断的关键锁定在被害人是否具有意志选择的自由，然而，对于如何判断被害人是否具有意志选择的自由的问题，又没有提出具体的判断方法。此外，是否所有出于某种利益考虑放弃拒绝的情况都不构成强奸罪呢答案恐怕是否定的。强制与交易的区分看似很容易，实则不然。这是因为，交易行为中也会伴随着某种压力，这种压力在一定条件下很有可能转化为强制。同时，强制过程中也可能会有交易。当对于胁迫程度的判断转化为强制与交易的区分问题时，我们需要解决的是如何区分强制与交易。由此，权利理论便应运而生。

　　权利理论以;强制与交易;的理念为指导，引入权利因素解决了强制与交易区分的问题，因此可以说是对;强制与交易;理念的发展。相关人士认为，运用权利理论解决问题的思路基本上是可取的，但还需要完善。

　　1、如何理解权利。这里的权利应当理解为实施某种行为的自由。此外，行为人行使这种权利还必须对被害人产生切实的影响。例如，甲强奸了乙，乙的丈夫便以控告甲要挟甲的妻子与之发生性行为。很显然，乙的丈夫应该构成强奸罪，可是，按照权利理论，乙的丈夫拥有控告甲的权利，他可以自由地决定放弃这种权利而获得一定的补偿，这应该是交易而不是强制。这一案例中，行为人以不控告被害人之丈夫相要挟，看起来是行为人与被害人之间的;交易;，并从被害人处获得了利益，但被害人真正担心的是国家对其丈夫行使刑罚权。另外，性自主权受到侵害的是乙，而不是乙的丈夫，是否报案也不应该由乙的丈夫决定。那种认为是否报案可以由乙的丈夫决定的思想，其实是财产理论的延续，即认为强奸罪侵害的是被害女性背后丈夫的财产权而不是被害人的性自主权。因此，行为人可以不控告，但是不控告并不能对被害人产生切实的影响，追诉的权力在国家手中。这样说来，行为人并不是通过放弃其拥有的权利换取性利益的，因此，行为人的行为构成强制而不是交易。

　　2、权利弱化现象。;权利弱化;是指处于特定环境下的被害人的利益主要依赖于行为人时，行为人依然有权行使其所拥有的权利，但是，行为人不能以放弃权利的行使为由要求对方放弃性自主权。也就是说，相对于被害人的性自主权，行为人的权利被弱化，被弱化之后的权利与被害人的性自主权不等价，因此也就丧失了交易的基础。被害人对于行为人的依赖程度越高，行为人的权利弱化越大。如果被害人的特定处境是由行为人引起的，则权利弱化的程度更大。权利弱化的最终结果就是行为人的行为更有可能转化为强制而不是交易。

　　在权利弱化现象中，原本行为人放弃自己权利的行使换取对方放弃性自主权属于交易，但是如果基于某种原因，行为人的权利被刑法给予否定评价，导致弱化的结果，那么行为人的权利就不足以换取对方的性自主权，他们之间的交易便有可能转化为强制。那么，究竟是什么原因使得行为人的权利弱化呢无论是具体依存性说，还是排他性支配说都非常强调行为人对于被害人法益状态变化的影响。为了实现法益保护和人权保障之间的平衡，权利弱化的原因也要受到严格的限制。相关人士认为，处于特定环境下的被害人的利益主要依赖于行为人时，行为人的权利弱化，依赖的程度越高，行为人越不能以放弃权利的行使换取对方放弃性自主权，这样既可以实现对被害人性自主权的保护，又可以有效地防止强奸罪认定范围的不当扩大。

　　3、自由选择空间。相关人士认为，一个人的;同意;只有质的区分，没有量的差别，但威胁过程中同意的自愿程度却有量的区分。胁迫从本质上说就是压缩被害人的选择空间，胁迫的程度越高，被害人自由选择的空间越小，自愿的成分越少，就越不容易被法律承认，反之亦然。因此，胁迫对于被害人自由选择空间的影响是必须要考虑的因素。但不同人对压力的承受能力、克服能力不同，同样的压力对于某些人来说微不足道，对于另一些人来说，可能就会使其举步维艰。因此，被害人是否具有自由选择的空间以及有多大的选择空间，必须从一般人的角度去判断，同时结合被害人的特定处境。根据社会一般观念与司法实践的经验，影响被害人自由选择空间的因素主要有两个：第一，行为人胁迫的内容与性自主权之间的价值衡量。根据利益衡量的一般原则，生命、身体的法益要高于名誉；名誉高于财产。这不但是因为财产利益不及生命、身体或者名誉重要，还因为被害人财产权受侵犯时一般有足够的时间寻求司法机关的救助。第二，行为人胁迫的紧迫程度与被害人寻求其他解决办法的可能性。如果行为人以立即对被害人实施暴力相威胁，行为人当然构成强奸罪，因为这种胁迫不但程度高，还十分紧迫，被害人来不及寻求其他方法保全自己。

　　三、修正的权利说实证分析

　　针对上述分析，相关人士认为应对传统的权利理论进行修正和完善。修正的权利说内涵应为：第一，如果被害人拥有两项权利，行为人以积极地侵害其中一项权利为要挟，要求被害人放弃性自主权的，行为人的行为构成强制而不是交易。第二，如果行为人以放弃行使自己的权利为由，要求对方放弃性自主权、，一般情况下构成交易。但是，如果行为人并不真正享有权利或者由于被害人的特定处境导致行为人权利弱化的话，那么，行为人不能以放弃权利的行使为由要求对方放弃性自主权。第三，自由选择空间在修正的权利说中的作用是，当行为人的行为满足了上面两种情况之一，仍有必要考察威胁的内容对于被害人的影响，即在当时的情况下，被害人作出其他选择的可能性有多大，这种可能性越大行为人构成强制的可能性就越小。下面，相关人士举例说明修正的权利说在司法实践中的应用。

　　案例1：张某中学毕业后待业在家。同街坊的王某对张某说，在深圳打工很赚钱，问张某是否愿意随他去深圳打工。张某答应了王某，并随其一同去了深圳。张某到了深圳，举目无亲。过了一段时间，王某对张某说：;现在深圳的工作很难找，一路上花了不少钱，你也无钱还债。;随后，王某提出发生性关系以解除债务，张某坚决不同意。王某随后态度变得强硬，在午夜1点的时候，王某说如不同意发生性关系，就将张某赶出房屋。由于张某涉世不深，一听王某这样讲，就吓坏了，被迫答应了王某的要求。

　　对于本案被告人王某是否构成强奸罪，有两种不同意见。一种认为王某的行为不构成强奸罪，这是因为，王某虽然使用了胁迫手段，但是这种胁迫不足以使张某被奸淫，张某可以选择离开王某而向司法机关求救；另一种观点认为王某的行为构成强奸罪。

　　相关人士认为，王某的行为构成强奸罪。按照修正的权利说，被告人王某对被害人张某拥有债权，并且没有长期供张某吃住的义务，因此，如果王某只是单纯地向张某主张债权或者请其离开都不构成犯罪。但考察具体案情可知，被害人没有社会经验，这就造成被害人从心理上和物质上都依赖王某，且被害人的特定处境是王某导致的，在这种情况下，王某的权利被弱化，王某不能以放弃债权或者将张某赶出去为由，要求张某放弃性自主权，王某的行为更容易构成强制而不是交易，王某构成强奸罪。

　　案例2：周某系某局局长。2001年，该局调整中层干部，群众先测评，再由局班子择优聘任。金某在群众测评中名列前茅，但由于局中无人说话，在第一批局班子择优聘任时没有考虑她。金某遂求周某帮忙，周某约其晚上详谈。当晚，金某到周某家时，只有周某一人在家，两人谈了一会后，周某向金某提出性要求，并承诺一定要将金某安排好，金某沉默不语，周某便与其发生性关系。第二日，周某力排众议，决定任命金某为某室主任。就在准备发文之际，周某因贪污案发，被检察机关依法逮捕，该局第二批中层干部的任命工作也随之停顿。随后，金某以强奸为名告发周某，周某对此亦供认不讳。

　　本案周某是否构成强奸罪，有两种不同意见。一种意见认为，金某由于不正之风使得其本应获得的荣誉没有得到，周某利用职权形成的便利胁迫金某与其发生性关系，应当属于利用胁迫手段强奸妇女的行为；另一种意见认为，周某与金某之间是基于相互利用的目的才发生性行为的。具体到本案，对该局中层干部位置的取舍并不足以达到致使金某不敢反抗的程度。之所以告发周某也是因为周某的承诺没有兑现。综上，周某不构成强奸罪。

　　相关人士对第二种意见的结论持肯定态度，但对理由并不认同，因为胁迫的效果从本质上说，应该是给被害人现实拥有的利益造成侵害，换言之，就是迫使被害人在其已经拥有的利益与性自由之间作出取舍。但在本案中，周某让金某在升职与不升职之间作出选择，如果金某选择升职就必须与其发生性行为才能得到。如果选择不升职，金某的现状也并不比选择之前更糟糕。被指控的行为发生时，金某并没有现实地拥有中层干部的位置，获得这个位置对于金某来说更像是一个机会、一种利益。相关人士认为，周某不构成强奸罪，但并不代表不会受到其他处罚方式的规制。